De quelle façon un avocat peut-il déterminer le contenu devant être retiré d’une production?
Dave Stern: Il s’agit réellement d’une question de risque. La règle générale est: chaque fois qu’un producteur ou un individu utilise la PI de quelqu’un d’autre, son image ou apparence, tout droit intellectuel appartenant à quelqu’un d’autre (par exemple une tierce partie), ils doivent demander permission.
Il existe certaines exceptions à cette règle; c’est ainsi que des productions voient le jour. Une production, un film, une série télé – vous souhaitez que ceux-ci reflètent la société, des références accidentelles sont possibles mais il existe certaines exceptions. Au Canada, nous avons une exception à l’infraction au droit d’auteur appelée le traitement équitable. Aux É-U, celle-ci est connue comme usage acceptable. Il s’agit en fait d’une série de tests; si vous complétez ceux-ci, il existe une chance que vous soyez capable de vous fier à une exception à l’infraction de droit d’auteur afin que vous puissiez utiliser le contenu sans réclamation de tierce partie. Vous disposeriez d’un “droit légal” pour utiliser ce contenu.
Il existe également l’utilisation accidentelle. Ainsi, si un logo de marque ou un individu apparait dans l’image par accident – brièvement, sans apparaitre clairement, cet usage devrait être acceptable mais il s’agit surtout d’une question de risque. Parfois, un élément problématique peut être trouvé dans le rapport de retraits pour script, ou dans un premier montage; par exemple, au cours de ma révision du rapport de retrait, le rapport devrait contenir une liste de noms d’individus, ainsi que le nombre de personnes portant le même nom et prénom dans ce quartier, ville, région, etc. Peut-être que l’une de ces personnes occupe le même emploi que le personnage. Nous devons donc nous assurer d’éviter les similitudes; particulièrement si ce personnage est représenté de façon négative, ce qui pourrait endommager la réputation d’une personne réelle, nous devons donc être conscients de ce risque.
Il existe des éléments encore plus importants que ceux présents lors d’un rapport de retrait, qui seront généralement visibles dans un premier montage (ou peut-être même absents de celui-ci) qu’un avocat se doit d’être en mesure d’identifier. Par exemple, si une scène comporte deux enfants discutant dans une chambre :
- à quoi cette chambre ressemble-t-elle?
- Il y a-t-il des posters?
- Les enfants portent-ils des tee-shirts ou souliers avec des logos?
- Il y a-t-il des Iphones dans le plan?
- D’autres logos de marques de technologies diverses?
- Serait-il probable qu’un individu sache que cette technologie appartient à une tierce partie?
- Ces éléments sont-ils clairement visibles, sont-ils discutés, existe-t-il une référence positive ou négative à ceux-ci?
Par exemple, un enfant fuyant une scène d’intimidation avec une paire de souliers Nike, pourrait comporter une connotation négative, il faut donc être conscient de ce risque, et si nous ne sommes pas confiants que ce cas soit-sujet à une exemption d’infraction au droit d’auteur, à l’utilisation équitable ou à l’inclusion accidentelle, nous devons demander la permission à cette tierce partie.
Peut-être que cette permission sera accompagnée d’une forme de compensation monétaire pour eux, mais une décharge devra ultimement être signée. Il s’agit donc d’une question de risque et l’objectif d’un avocat en divertissement est donc idéalement, de réduire le risque à zéro, mais dans les faits, de réduire celui-ci le plus possible.
Concernant ces exceptions à l’infraction au droit d’auteur, comme dans le cas de l’utilisation équitable, il s’agit d’un mécanisme de défense. Ainsi, même si vous passez à travers ces tests et êtes donc confiants de respecter ces critères, il n’est toutefois pas possible de déclarer ouvertement : « Nous avons passé tous nos tests, nous pouvons poursuivre la production! » Il existe toujours une possibilité qu’une entité décide de poursuivre la production ou d’interférer avec le projet. De cette façon, même si nous sommes confiants légalement, nous devons garder en tête, la façon dont nous pourrons défendre notre projet si cette affirmation est remise en question. En défense de cette affirmation, vous devrez donc passer une série de tests visant à déterminer l’utilisation équitable, mais ultimement, s’il existe un risque, l’avocat devrait produire une analyse d’utilisation équitable/opinion sur ce sujet et transmettre celle-ci à l’assureur afin que celui-ci soit en mesure d’offrir confortablement, une police E&O.
Dave Stern est un avocat en divertissement et partenaire chez Blaney McMurty LLP
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